Le droit financier en termes simples

Le droit, traditionnellement, s’est défini comme un ensemble de normes impératives. Cette conception classique, héritée des codes napoléoniens et du positivisme juridique, repose sur une idée centrale : la règle de droit est obligatoire, et sa transgression appelle une sanction imposée par l’État. Cette vision coercitive du droit a structuré la pensée juridique pendant des siècles, en fondant son efficacité sur le pouvoir répressif de l’autorité publique.

Mais cette représentation s’avère aujourd’hui insuffisante pour rendre compte de la complexité croissante des sociétés contemporaines. À côté des règles contraignantes (lois, règlements), on voit émerger un ensemble de normes plus souples, qui ne s’accompagnent pas nécessairement d’une sanction, mais qui n’en demeurent pas moins influentes. Ces normes orientent les comportements, guident les pratiques, encadrent les innovations. Elles relèvent d’un droit moderne, plus adaptatif, plus préventif que répressif, où la juridicité ne dépend plus uniquement de la force, mais aussi de l’autorité, de la légitimité, et de la portée normative de la règle.

Inclure le droit souple dans le droit : au-delà du simple soft law

L’expression « droit souple » est fréquemment présentée comme la traduction de l’anglais soft law. Cette origine anglo-saxonne s’explique par le contexte d’émergence du concept, initialement utilisé en droit international public pour désigner des instruments non contraignants tels que les déclarations, les résolutions ou les recommandations adoptées par les organisations internationales. Ces textes n’ont pas de force obligatoire mais influencent néanmoins les comportements des États.

Cependant, cette transposition linguistique ne doit pas masquer une distinction essentielle : tout soft law n’est pas droit souple, et tout droit souple ne dérive pas du droit international. Le droit souple ne se confond pas non plus avec un droit flou ou incertain. Il s'agit d’un ensemble de normes sans force obligatoire directe, mais émanant d’autorités légitimes, et qui produisent néanmoins des effets juridiques concrets : incitation à la conformité, création d’attentes, encadrement des pratiques professionnelles.

Ainsi défini, le droit souple s’inscrit pleinement dans l’ordre juridique. Il complète le droit contraignant, en permettant aux autorités d’agir en amont, de guider sans bloquer, et d’encadrer les comportements sans recourir systématiquement à la sanction. Le Conseil d’État, dans son rapport de 2013, a d’ailleurs reconnu la juridicité de ces instruments non obligatoires, en insistant sur leur rôle croissant dans la production du droit contemporain.

Une expression privilégiée en droit financier

Le droit financier incarne parfaitement cette évolution. Ce domaine est marqué par une extrême diversité des instruments et une évolution rapide des pratiques. Pour encadrer efficacement ce foisonnement, les régulateurs (comme l’AMF) s’appuient de plus en plus sur des instruments de droit souple : recommandations, lignes directrices, guides pratiques, chartes de bonne conduite, etc.

Cette souplesse est d’autant plus nécessaire que le droit financier articule plusieurs régimes juridiques (droit des sociétés, droit monétaire et financier, droit commercial). À titre d’exemple, le droit distingue les titres financiers (actions, obligations…) des contrats financiers (instruments dérivés tels que les swaps, les futures, les options…).

Or, si le droit distingue les titres des contrats financiers, cette classification ne reflète pas toujours la diversité des usages économiques auxquels ces instruments peuvent être destinés. Un même produit peut être utilisé à des fins de trading, d’investissement, de couverture (hedging) ou d’arbitrage, brouillant ainsi la frontière entre les catégories juridiques. Le recours au droit souple devient alors indispensable pour appréhender cette complexité, au carrefour de plusieurs branches du droit.

C’est dans ce contexte que le droit souple prend toute sa place : il permet d’accompagner l’innovation sans attendre la rigidité de la loi, de réguler sans entraver, et de maintenir la confiance des acteurs dans un environnement où la transparence, la loyauté et la stabilité sont devenues aussi importantes que la sécurité juridique formelle.

L’affaire LVMH – Hermès : une illustration emblématique

L’affaire LVMH – Hermès, survenue en 2010, illustre avec force cette dynamique. À travers une série d’equity swaps¹, LVMH acquiert progressivement des droits économiques sur des actions Hermès, sans franchir officiellement les seuils qui auraient déclenché une obligation d’information. Puis, en exerçant la livraison physique des titres, sa participation passe brusquement de 4,9 % à plus de 15 %, sans que le marché en ait été informé.

À l’époque, aucune règle explicite n’encadrait de façon claire ce type d’opération. Les equity swaps, bien que porteurs de droits économiques similaires à une détention, n’étaient pas assimilés à une acquisition d’actions au sens du droit des marchés. Pourtant, l’AMF est intervenue, estimant que le contournement de l’esprit de la règle de transparence constituait un manquement. Deux reproches majeurs ont été formulés : d’une part, le caractère opaque du montage ; d’autre part, l’omission d’information sur une montée significative au capital.

Ce que le législateur n’avait pas anticipé, le régulateur l’a encadré a posteriori, en s’appuyant sur des principes fondamentaux comme la transparence, la sincérité, et la loyauté des opérations boursières. L’AMF a ainsi comblé une faille juridique par une interprétation finaliste du droit, où l’objectif de protection du marché prime sur la stricte lettre du texte. Cette opération aurait dû déclencher une information au public selon les règles sur le franchissement de seuils², mais l’utilisation d’un produit dérivé a temporairement masqué la montée au capital.

C’est ici que le droit souple démontre toute son importance : il permet d’adapter la régulation aux pratiques réelles, même lorsqu’elles évoluent plus vite que la loi.

Vers un droit plus pragmatique et réactif

Loin d’être un affaiblissement du droit, l’émergence du droit souple témoigne d’un renforcement de son efficacité dans un monde en mouvement. Il offre aux régulateurs les moyens de réagir rapidement, de dialoguer avec les acteurs du marché, et de construire une régulation vivante, en prise avec les enjeux contemporains. La sanction, si elle demeure une composante du droit, n’en est plus la seule expression. Le respect du droit repose aussi sur l’adhésion volontaire, la recherche de légitimité et la reconnaissance d’une norme comme juste et utile.

Dans le domaine financier, cette évolution est non seulement souhaitable, mais indispensable.

Notes

1. Un equity swap est un contrat financier dérivé par lequel deux parties échangent les performances d’actifs financiers, comme des actions. L’une reçoit les rendements d’un indice ou d’un titre, tandis que l’autre paie un taux fixe ou variable. Bien que l’investisseur n’acquière pas immédiatement les actions, il peut demander leur livraison physique à l’échéance du contrat.
2. En droit français, toute personne qui franchit à la hausse ou à la baisse les seuils de 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, etc. du capital ou des droits de vote d’une société cotée doit en informer l’AMF et la société concernée, sous peine de sanction (article L. 233-7 du Code de commerce).